宋朝时期的司法：包公竟然能审判自己的侄子？不敢公布的秘密是什么？

　　《赤桑镇》的包公戏，本意是要表现包拯大公无私、大义灭亲、执法如山的“青天”形象。不过略受过现代法学训练的人一眼就可以看出其中有“不对劲”的地方：由亲叔叔来审判亲侄子，合适吗?且不说亲手将亲人送上铡刀在人情上有多么残忍，单就司法程序而言，谁能保障一名法官在审判亲人时，能够做到完全的秉公执法，而不受私情的半点影响?为了解决这个问题，《赤桑镇》只好将“包青天”往极端里塑造，看起来不但是“铁面无私”，简直就是“铁面无情”了。

　　今天确实有评论者从司法程序的角度对《赤桑镇》提出质疑：包公铡侄，只让人看到实体的正义(因为贪官最终受到国法的严罚)，而看不到程序的正义(因为戏剧中没有法官回避制)。评论者又进一步作出论断：“这正体现人从古至今一直关注的是诉讼裁判结局的公正性——‘实体正义’，而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性——‘程序正义’。”只有到了“现代法治社会”，为了保障司法的公正，才“产生了法官回避制度”。强调司法的程序正义当然是对的。但这位批评者与《赤桑镇》的创作者都误会了宋代的司法制度，误以为包公铡侄是法律文化传统的反映——只不过《赤桑镇》想借此强化包青天的铁面无私，而批评者则想指出司法传统中“程序正义”的缺失。

　　然而，所谓的“包公铡侄案”决不可能发生在宋朝。毫不客气地说，这类公案故事只是那些对宋代司法制度非常无知的后世文人的瞎编。因为在事实上，宋代的司法非常讲求程序，我在5月29日的《南方周末》上发表了一篇长文《宋代司法的程序正义》，论述了宋朝设立的非常缜密、繁复的司法程序，有兴趣的朋友不妨找来看看。这里我想再补充介绍一点宋代的司法回避制度，来证明《赤桑镇》之不符合史实，以及批评者之无的放矢。

　　宋代在司法审判的各个环节，都设置了非常严格而周密的回避制。首先是法官与诉讼当事人之间的回避。法院受理了一起诉讼案，所有参与进审判的法官人等，如果发现与诉讼的原告或被告有亲戚、师生、上下级、仇怨关系，或者曾经有过荐举关系者，都必须回避。宋代的司法回避实行“申报制”，开庭之前，各位在回避范围之内的法官自行申报，再由当地政府核实，“自陈改差，所属勘会，诣实保明”。

　　有回避责任的法官如果不申报呢?许人检举、控告。不用说，这自然是为了避免法官的裁断受到私人关系、私人情感的影响，出现假公济私、公报私仇的情况。如果包拯的侄子因为贪赃枉法而被告上法院，那包拯必须做的第一件事就是提出回避，决不可能亲自审讯侄子案。

　　对人命关天的要案，宋人更是特别强调回避，北宋末的一条立法说，“今后大辟，已经提刑司详覆，临赴刑时翻异，令本路不干碍监司别推。如本路监司尽有妨碍，即令邻路提刑司别推”。大辟重罪，即使已经复核过，若临刑时犯人喊冤，也要立即停止行刑，由本路提刑官委派法官重新审理，请注意，负责重审的法官必须是“不干碍”之人，包括跟犯人没有亲嫌、仇怨，未曾审理过本案，与前审法官不存在利益相关。如果本路找不到符合“不干碍”条件的法官，就从邻路中找。包公戏中常见的什么“龙头铡”“虎头铡”“狗头铡”，可以当堂铡人，当然也是虚构出来的狗血情节。

　　其次是法官与法官之间的回避。在一起案子的审判过程中，负责审讯、录问、检法的三个法官，也不能有亲嫌关系，否则必须回避，即便是同年关系，也应当回避。如果是复审的案子，复审法官或与原审法官有亲嫌关系，也需要回避，法院“移勘公事，须先次契勘后来承勘司狱(复审官)与前来司狱(原审官)有无亲戚，令自陈回避。不自陈者，许人告，赏钱三百贯，犯人决配。”对隐瞒回避义务的法官，处罚非常严厉，“决配”。

　　宋代司法回避制中还有一项回避非常有意思：按发官回避。即由官方按发的案件，按发官本人不得参与审理，必避回避;案子需要申报上级法司，由上级法司组织不干碍的法官组成法庭进行审理。“如系本州按发，须申提刑司，差别州官;本路按发，须申朝廷，差邻路官前来推勘。”宋人所说的“按发”，有点像今天的“公诉”，“按发官”则相当于“公诉人”。今天我们会觉得“公诉人回避”很不可思议，但如果我们回到历史现场，马上就会发现这一回避机制的设置很合理。

　　传统实行的是审问式诉讼，公诉人如果参与审判，就相当于是既当原告又当仲裁官，这对被告人是很不公平的。宋朝未能发展出抗辩式诉讼，这是事实，但宋人显然已认识到，公诉人不可同时当仲裁官。那么在审问式诉讼的模式下，让按发官回避便是最优的选择了。此外，缉捕官也不可以参与推勘，他们的责任只是抓捕到犯罪嫌疑人，至于嫌犯是不是真的有罪，该判什么刑，他们是不允许插手的。甚至上下级法官之间也要回避——即有亲嫌关系的法官不能成为上下级，宋代立法规定：“提点刑狱司检法官于知州、通判、签判、幕职官司理、司法参军(录事、司户兼鞫狱、检法者同)，亦回避。”

　　这样的司法回避制度，可以说已经严密得无以复加了。批评者声称“人从古至今一直关注的是诉讼裁判结局的公正性——‘实体正义’，而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性——‘程序正义’”，这显然是“错把冯京当马凉”，误将戏剧当成历史了。

　　现在我们看到的许多包公戏，实际上都是从元代之后的“包公案”剧目与话本小说改编而成的，其时宋朝的司法制度已经湮灭，坊间底层文人对历史无知，只为表达某种“中心思想”，编造了许多包公戏。今人如果据此去理解宋朝的司法制度，那无异是缘木求鱼。

　　自公元前16世纪起，统治黄河流域的商朝君王们相信，他们是神灵之子。据说，“帝”，一位平素与人类没有接触的具有至高威力的神，派一只玄鸟下凡到中原。这只玄鸟下了一个蛋，被一女子此女子名为简狄。——译者注吞食。过了一段时间，她生下了商朝君王的始祖简狄所生的男婴，名为契。——译者注。由于他与帝的独特关系，君王便是世界上唯一被允许直接与至高神打交道的人。通过向帝献祭，他能独自为他的人民赢得平安。在占卜者的帮助下，他会向帝请教，派遣军队或拓殖是否可行。他可以询问帝，他的庄稼是否会获得丰收。君王的合法性来自于他作为先知以及作为世俗世界与神圣世界之间的媒介所获得的权力。然而在更为世俗的层面上，他也依靠其优质的青铜武器装备。第一批商朝的城市可能就是由这个行业的工匠建立起来的，他们最早开始制造青铜武器、战车和用于献祭的耀眼器皿。新工艺的威力意味着，君王可以动员数千农民，强迫他们参加劳动或作战。

　　尧、舜、禹

　　商朝人知道他们不是的第一批君王。他们声称是从夏朝(约公元前2200年—公元前1600年)最后一个君王手中夺取了权力。我们没有关于夏朝的考古或文献资料，但到公元前第三个千年末期时，中原地区很可能存在某种王国。文明缓慢而痛苦地来到。中原被周围的高山和不适于人类居住的沼泽地所隔离。那里气候恶劣，夏季酷热，冬季寒冷，夹杂着沙粒的彻骨寒风侵袭着人们的居住地。在黄河里很难航行，而且河水经常泛滥。古代的开拓者必须开凿运河，排出沼泽地的水，建筑堤坝，防止洪水毁坏庄稼。人没有关于这些古代工程建造者的历史记忆，但他们会讲述一些关于君王的故事，这些君王在夏朝之前统治着，并使乡村变得适合人们居住。黄帝与一个可畏的人(即蚩尤。——译者注)进行搏斗，确定了日月星辰的运行轨道。神农创造了农业生产。公元前23世纪，贤明的君主尧和舜开创了和平繁荣的黄金时代。在舜统治期间，土地一直受到可怕洪水的侵害，舜委托负责工程建设的首领禹(禹的官职为司空。——译者注)去解决这个问题。禹用了13年时间，修建运河，驯服湿地，将河流井然有序地引向大海。其场面之壮观，如同贵族们赶赴一场盛大的招待会。由于禹的巨大努力，人们从此可以种植谷粟。舜帝对此留下了深刻印象，因而选拔禹为继承人。于是禹成为夏朝的创立者。所有这些传说中的贤明君王都将对轴心时代的思想家们给以启示。

　　商朝文化

　　商朝贵族肯定熟悉这些传说。他们明白，文明是一种不稳定且来之不易的成就。他们相信，人们的命运不可解脱地与先辈的灵魂有着密切联系。商朝君王也许不像尧、舜或禹那般强大有力，但他们控制了中原的广阔领域。他们的领地向东南方延伸到淮河流域，向东延伸到山东，向西最远到达渭河流域。这并非是一个中央集权的国家，而是一个由小型宫城构成的网络，每个宫城由一位王室成员来管理。城镇极小，仅由为君王及其仆从所建的综合住宅区组成，周围被高高的土墙围绕，以防水灾或他人攻袭。商朝最后一个都城殷，其城墙的周长仅有800码(商都规模很大，原文有误。——译者注)。商朝的城镇遵循统一的样式;它们通常是长方形的，每一面城墙朝着一个方向，所有居所都面朝南方。王宫有三进庭院，还有为宗教仪式和政治活动而设的觐见室;宫殿东边是祖先的庙堂。集市在王宫北面，而工匠、战车和弓箭的制造者、铜匠、制陶工人以及王室书吏、占卜者和宗教仪式专家，都居住在城南区域。

　　这并不是一个遵从平等主义的社会。商朝人显示出对等级排序的极大热情，这将成为中华文明的特点之一。作为天帝之子，君王占据权力金字塔的顶端，这一等级唯有他一人。其次是王族诸侯，即各个商朝城市的统治者;他们之下是担任官职的各大家族首领，以及靠来自城墙外乡村地区的税收维持生活的贵族。最后，在金字塔的底部，是普通的仆役和武士阶层。